近段时间，4岁女童凡凡在家多次受虐待致重伤昏迷一事备受社会关注。日前，最高检发布消息称，检察机关已对该案犯罪嫌疑人曲某某、于某龙以涉嫌故意伤害罪、虐待罪批准逮捕。此案性质恶劣，难逃法律严惩。同时还有一个事实值得关注，即曲某某为受虐待女童生父的同居女友，二人尚未建立婚姻关系，为“非婚同居”。
“非婚同居”通常指两名异性成年人生活在亲密的、非婚姻关系中的社会现象。这种尚未形成合法婚姻但双方已同居的生活方式，正在深刻影响着子女生活，对于那些父母一方与异性伴侣非婚同居的孩子影响尤甚。凡凡案，便为例证，不仅仅是涉嫌虐待，更涉嫌故意伤害。而抛开这起严重个案不说，现实生活中更多是那些构成虐待但尚未构成故意伤害（过失杀人）的案件，但由于“非婚同居”关系并不属于目前法律意义上的“家庭成员”关系，所以在法律追责方面，仍面临一些现实法律依据缺失或不足的窘况。
我国《刑法》《婚姻法》《收养法》《反家庭暴力法》等法律及司法解释皆有关于“家庭成员”的规定，但这种“家庭成员”目前主要是依婚姻、收养等而来，非婚同居被排斥在外。通常来说，家庭成员包括基于婚姻关系而来的夫妻；基于直系血亲关系而来的父母子女、祖父母子女、外祖父母子女等及旁系血亲而来的兄弟姊妹等家庭成员，亦包括由收养关系而来的养父母子女等拟制血亲而来的家庭成员。
《婚姻法》第27条规定，“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。据此，若是子女与再婚生父或生母继续共同生活在一起，则再婚生父母一方的配偶（即继父或继母）与继子女受到生父母子女权利义务制约，双方形成家庭成员关系。而在《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，最高法院强调“在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系，是符合实际的”。该《意见》第8、9条分别规定了非婚生子女抚养和财产分割、收养等重要内容，但对“家庭成员”具体涵盖范围未予明确。
我国《刑法》基于对家庭成员特别是儿童、老年人等弱势家庭成员的特殊保护，在第260条规定了虐待罪。相比故意伤害罪中的受侵害对象是一般主体，要求伤害达到相当程度，虐待罪的则是特殊主体，即共同生活的家庭成员。尽管“家庭成员”的定义尚不明确，但目前实务界及理论界多认可《婚姻法》《收养法》《反家庭暴力法》中对“家庭成员”之界定，且在此基础上亦将之进一步缩小为共同生活且彼此之间存在抚养义务的家庭成员。这种界定在视合法婚姻为家庭生活唯一表现形式时无可厚非，但若是将其置于非婚同居可能增加儿童遭受虐待或伤害风险的背景下，则与社会现实有一定脱节，不足以威慑与儿童共同生活的潜在加害人。
在诸多法律问题中，非婚同居中的儿童虐待日益成为沉重的社会话题。国外一些实证研究表明，非婚同居关系中的儿童更容易遭受虐待。美国联邦卫生与公共服务部在2010年发布的有关虐待儿童报告中指出，与已婚亲生父母一起生活的儿童被伤害率最低，为6.8‰；而对非婚同居家庭生活的儿童来说，这一数字则上升为57.2‰。这些数字与案例异常凄冷，如何在儿童被虐待致伤之前进行有效防治、震慑潜在加害者、严惩虐童加害者，仍是值得深入讨论的议题。绝大多数人都有爱童之心，法律尤其要保护家庭成员，以体现出倡导家庭成员和睦相处以及“儿童利益最大化”的立法价值取向。
对于客观存在的由非婚同居引发的儿童虐待现象，当务之急是在现有法律框架内将非婚同居之儿童保护议题提上日程，使之不局限于“家庭成员”的传统狭义界定。建议在法律及司法解释中适时扩充“家庭成员”，明确与生父母一方及其非婚伴侣共同生活之儿童，和生父母一方之非婚伴侣互为“家庭成员”，对后者参照适用监护及抚养规定。之所以特别呼吁将非婚同居的儿童视为“家庭成员”而非“共同生活的非家庭成员”，主要是希冀确保儿童获得受抚养及监护利益，以及由此对怠于履行监护职责或虐待儿童之行径严惩不贷。
作者系暨南大学少年及家事法研究中心教授、博士生导师
