作者简介：谭清值，法学博士，西南政法大学行政法学院讲师，在职博士后研究人员，专业方向为宪法学与行政法学。
编者按：本文系作者参加2020年5月17日北京大学凌斌教授主持的“博雅法理论坛”第十一期的发言稿，其主要是对吉林大学邢斌文博士“合宪性审查时代的法院角色”报告的与谈。
谭清值*
合宪性审查时代的法院角色，是一个非常耀眼、令人愉悦的议题。中共十九大报告明确提出“推进合宪性审查工作”。2018年宪法修改，将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，并且赋以“宪法和法律委员会”推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查等新职责。2018年全国人大常委会法工委新设了宪法室，以推进合宪性审查等工作。这些现实的权威话语和有力的制度调整，也无疑在告诉我们，我们真的到了一个我们一直心心念念的“合宪性审查时代”。如果说在以前，谈到或者研究违宪审查，每个人心里总有块石头，沉甸甸的；因为无论理论说得再动听、再美妙，我们看不到任何违宪审查的实践和机制调整。而在合宪性审查时代来谈合宪性审查的议题，我们内心充满隐隐的喜悦，同时也充满了新的期待。怀着这样的心情，我主要从以下四个方面谈谈我的感想。
一
除了全国人大及其常委会外，在合宪性审查的众多参与主体中，法院——特别最高人民法院扮演的角色最为重要，是中国合宪性审查制度建设成败的“关键”因素。
对于这样的认识，斌文博士肯定是不认同的，他在文章中说：“学术界对于我国法院在合宪性审查中发挥的作用不宜期望过高。”他这话好像就是要告诫像我这类对法院持很高期望的学人。这点我和斌文不同，有两个原因：一是从合宪性审查要求权来看，相比于国务院、中央军事委员会、最高人民检察院、省级人大常委会这四个国家机关，最高人民法院最有行动能力，也最有动力提出审查要求。说它“最有行动能力”，是因为最高法院在提出“合宪性疑虑”时背后有个案事实的支持，会使合宪性疑虑更加具有“显示度”；说最高法院“最有动力”，是因为司法救济具有最后性，其他国家机关可以选择不管不顾，那么行政法规、地方性法规违宪的问题诸多会向法院聚集，案件审理又期限要求；与此同时，违宪问题的解决也最为案件当中的利益相关方重视和关注。
第二个原因，是那种抽象的、字面的违宪是较为容易被发现的，针对这类违宪，全国人大常委会翻开宪法文本和行政法规、地方性法规文本一比对，就基本能识别出违宪的问题。例如，全国人大常委会在备案审查中发现，内蒙古、甘肃等地方出台的“道路交通安全条例”的地方性法规规定，因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门可以查阅、复制交通事故当事人的通讯记录等。但是根据《宪法》第40条的明确规定，只有因为国家安全或追查刑事犯罪的需要，公安机关或检察机关才能依照法律规定的程序对通信进行检查。内蒙古、甘肃的地方性法规明显违背宪法确立的检查通信的条件。全国人大常委会向其提出了备案审查意见，2020年甘肃省人大修改了该条款，隐去了“查阅或复制交通事故当事人的通讯记录”这一内容。这样的合宪性审查实践是值得称道的。但是我想说，如果中国违宪问题都能通过这样文本简单比对出来，而且数量还比较庞大的话，可以想见这样的行政法规、地方性法规的立法质量是有多么的糟糕。实际上，还有许多法规的违宪问题不是抽象的、字面的违宪，而是在具体适用过程中的违宪。我记得武汉大学的黄明涛老师在第三届中国宪法学青年论坛上提到了一个不错的例子。《治安管理处罚法》第26条规定对“其他寻衅滋事”进行拘留或罚款。从字面看，“其他寻衅滋事”很难说和宪法某处抵触，但是如果该条文的适用实际上导致普遍地压制个人言论自由空间的效果，就存在违宪嫌疑。所以，在很多时候，违宪的判断结果需要个案事实的支撑，只有在具体情境中才能确定是否违宪。
所以，在合宪性审查时代，法院特别是最高人民法院参与合宪性审查的角色难道不香吗？在我看来，相比于行政机关、监察机关、检察机关和地方人大，法院扮演的角色很香，而且最香。
二
在大力推进合宪性审查工作的当前，法院援宪说理的行为仍然有较大的作用空间，而且这样的作用空间也是其他途径难以替代的。法院援宪说理行为，本质上是法院对法律法规的合宪性解释。张翔老师在2008年“齐玉苓案”批复被废的那年，在中国宪法学界引出了合宪性解释的议题，后面十来年成为宪法学界一直热议的主题。合宪性解释包括三个层面：第一层是作为单纯解释规则的合宪性解释，是将宪法的规范意旨注入到一般的法律解释中。第二层是作为冲突规则的合宪性解释，也就是说，法律的多种解释方法案都符合宪法精神，但优先选择与宪法内容相符合的方案。第三种是违宪审查层面作为保全规则的合宪性解释，在有违宪疑虑的法律存在数种解释方案时，选择其中不违宪的解释方案。在实际中，2016年最高法院出台了《民事裁判文书制作规范》，其中规定：“裁判文书不得引用宪法······但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”这可以被看作是对学界热议合宪性解释的一个很好的回应。我一直认为，全国人大常委会行使的是抽象性的宪法解释权（所谓抽象，是指没有个案的情况下直接解释宪法文本），也是最后性的宪法解释权。不能因为合宪性解释中包括了宪法解释的因素，就排除法官的合宪性解释能力。通过学者们的努力和法官的实践，在当前制度空间下法院通过援宪说理的行为从事合宪性解释，已没有制度障碍。
这里有必要专门谈谈法院从事第三层面，也就是违宪层面的合宪性解释的问题。第三个层面的合宪性解释与合宪性审查的关系是最为密切的。实际上，最高法院在判断是否向全国人大常委会提出合宪性审查要求时，其中自然会涉及到违宪审查层面的合宪性解释。甚至，地方法院在考虑，是否要提出行政法规、地方性法规的“合宪性疑虑”时，也自然会涉及到违宪审查层面的合宪性解释。因此，在合宪性审查时代，不仅最高法院的法官，地方法院的法官在援宪说理、合宪性解释上大有作为的空间。而且，法院制度化的、常态化的援宪说理，从事合宪性解释，能够增强法官、涉案当事人，乃至整个社会公众宪法意识，这也是最好的途径，比起我们拉着横幅、扯着嗓子进行宪法宣传要好太多了。
三
斌文告诉我们，“司法实践并不是全国人大常委会获取合宪性审查线索的主要渠道”，同时认为法院移送合宪性疑虑，只是合宪性审查工作“备而少用，有备无患”的线索渠道。其实，看到、听到他这些话，无疑给我泼一瓢冷水。但我还是坚定的认为，我们还需要拓展理论的视野，要能看到，法院提出合宪性审查要求和法院援宪说理式的合宪性解释的实践性开启能够带来许多相关的现实行动，也要看到它们所具有的巨大力量。
虽然从当前的宪法实施情况来看，没有在“要求”之下启动合宪性审查的记录，但是围绕法院在合宪性审查中的角色，我们可以看到三个有意思的现象：第一个现象是，案件当事人、特别是律师提出合宪性、合法性审查建议的积极性被极大的激发。甚至在部分案件中，当事人和律师要求法院对规范性文件进行“违宪审查”，甚至要求“向全国人大宪法和法律委员会移送案卷”。据统计，2018年全国人大法工委收到公民、组织的审查建议有112件，2019年收到138件。我们目前不知道涉案的审查建议的数量，但是可以合理推测，其中占有较大的比例，因为违宪违法问题与个人利益紧密关联时，才有足够的动力提出审查建议。第二个现象是，地方法院发现规范性文件违法违宪时，会同地方人大常委会“沟通、协调”。我想，如果地方法院事后有途径向全国人大常委会提出合宪性、合法性疑虑，那么地方法院在“沟通、协调”工作中的底气自然是更足。第三个现象是，通过案件将合宪性疑虑的问题“议题化”“公共化”，更多的社会力量参与合宪性问题的讨论、争辩。也只有在宪法问题议题化、公共化的背景中，合宪性审查才能走得更好、更远。
总之，在合宪性审查时代，法院的角色不是独角戏，法院拥有的是一个大的舞台，法官要认识到这一点，我们也要看到这一点。
四
在观察法院角色时，或许我们还要更为深刻理解我国自己的合宪性审查制度。总体而言，由人大主导的合宪性审查制度是理性考量、设计的结果，契合人民代表大会制度的根本特征。虽然在合宪性审查中的一些具体方法和审查技艺，我们需要向域外学习，但那种要在合宪性审查的基本框架、基本模式方面向美国、德国抄作业的提案、想法，如果现在还这么提，我认为是过时了的意见。
相比于纯司法的合宪性审查，由全国人大常委会主导的合宪性审查体制，或许更具有政治的高瞻远瞩，更具有整体制度层面的协调性，也更能扩展合宪性审查的深度和广度。例如，当前的合宪性审查包括了立法起草之前、过程中的合宪性事先咨询，包括了立法草案审议过程中的合宪性事中审查，也包括事后备案审查中的合宪性审查。总之，中国的合宪性审查制度中有抽象审查，也具体审查，有事后审查，也有事前、事中审查。同时，中国的合宪性审查具有“功能混合”“机制混合”的特征，因为人大之外的其他国家机关、公民、社会组织有规范的制度通道参与进合宪性审查，这也更能彰显，我们的宪法是一部“人民的宪法”。感觉有太多溢美之词，其实我只是想说，对于中国的合宪性审查，我们要做一个制度的理性乐观派，不用太忧伤。
斌文告诉我们：“我国目前并不存在对法院移送备案审查线索的激励机制。”不用担心，没有特别的激励机制没关系，我们一起逼他，我们当事人不断地在适当的案件中提出合理的请求。如果没有案子怎么办呢？也没有关系，我们一起发现案子，一起造案子。我想在造案子方面，我们要向川大的周伟老师学习，他编著的《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》基本上都是他自己代理的案件，也有许多是和学生一起创造的案件。
